Devletin Uluslararası Yatırım Tahkiminde Sorumluluğu

Elinizdeki kitap, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde savunduğum ve jüri tarafından oybirliği ile başarılı bulunan doktora tezimin bazı ekleme ve değişikliklerle birlikte güncellenmiş halidir. Bu kitabın basılmasına kadar geçen zamanda COVID-19 pandemisi patlak vermiş ve devletlerin pandeminin üstesinden gelme sürecinde aldıkları çeşitli tedbirler, özellikle hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller bakımından sorumluluk hukukunun, ne denli önemli olduğunu ortaya koymuştur. Bu nedenle çalışma boyunca vurguladığımız üzere, devlet tarafından yatırım anlaşmalarının akdedilmesinde olağanüstü koşullara ilişkin kayıtların son derece dikkatli biçimde kaleme alınması gereğini bir kez daha yinelemek gerekir. Bu uyarıya bizi sevk eden, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller bakımından örf ve adet hukukunun öngördüğü ağır koşullar ve hakem heyetlerinin uluslararası yatırım anlaşması ile örf ve adet hukuku arasındaki ilişki konusundaki çeşitlilik gösteren içtihatlarıdır. Şüphesiz COVID-19 pandemisi ile mücadele çerçevesinde alınan tedbirler bakımından hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir hal içinde bulunulduğu öne sürülebilecektir. Diğer yandan, örneğin zaruret hali bakımından eylemin menfaati korumanın tek yolu olması koşulu ya da mücbir sebep bakımından yükümlülüğün ifasının imkansız hale gelmesi koşulu uygulama bakımından belirli güçlükler içermektedir. Bu bakımdan çalışmanın ilgili bölümünde ekonomik kriz ya da silahlı çatışma durumlarına hukuka aykırılığı ortadan kaldıran hallerin uygulanması bakımından tespit ettiğimiz güçlükler, salgın hastalık durumu bakımından da söz konusu olabilir. Elbette, bu konuda belirleyici olan hakem heyetlerinin benimsediği yaklaşım olacaktır. Hakem heyetlerinin pandemi ile mücadele çerçevesinde alınan tedbirler bakımından ileride karara bağlayacakları davalar, bu konuya ışık tutacak ve şimdiye kadar verilen bazı hakem kararlarında eleştirdiğimiz hususlar konusunda hakem heyetlerinin farklı bir yaklaşım benimseyip benimsemediğini gösterecektir. Kitabın konusu devletin yatırım tahkimi bağlamında uluslararası sorumluluğudur. Devletin her türlü hukuka aykırı eyleminden dolayı sorumluluğu hakkında genel bir sorumluluk rejiminin oluşturulması uluslararası hukukun bir başarısıdır. Uluslararası sorumluluk hukuku hukuka aykırım eylemden dolayı devletin sorumluluğunun doğmasından başlayarak, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller, sorumluluğu ileri sürme usulü ve sorumluluğun neticelerini detaylı bir biçimde düzenlemektedir. Her ne kadar devletin sorumluluğu denildiğinde akla devletin bir başka bir devlete karşı olan yükümlülüklerini ihlalden sorumluluğu gelse de, sorumluluk hukukunda bilinçli bir tercihle sorumluluğun kendisine yönelik olduğu kişiler devletler ile sınırlı tutulmamıştır. Devletin devlet dışındaki aktörlere, örneğin yabancı yatırımcılara karşı olan sorumluluğu da uluslararası sorumluluk hukuku kapsamında yer almaktadır. Bu da yabancı özel kişilerin devletin uluslararası sorumluluğu mekanizmasını harekete geçirmeye ehil olduğunu kanıtlar. Uluslararası yatırım hukuku devletler arası tahkimin yanı sıra özellikle yatırımcı-devlet tahkimi bağlamında gelişen bir uluslararası hukuk sahasıdır. Bununla birlikte bu sahanın uluslararası iki ya da çok taraflı yatırım anlaşmaları ve belirli tahkim merkezlerinin usulleri uyarınca yönetilmesi, bir ölçüde genel uluslararası hukuk ile olan bağlantısını koparmaktadır. Öyle ki genel uluslararası hukuka yalnızca ihtiyaç ölçüsünde başvurulması yaklaşımı ağırlık kazanmıştır. Oysa yatırımcı-devlet tahkimi kamu hukuku karakteri baskın bir sahadır. Bir kere devlet, diğer devletlerle akdettiği anlaşmalar vasıtasıyla yabancı özel kişilere belirli haklar tanımaktadır. Bu anlaşmaların ise uluslararası hukuka tâbi olduğu konusunda bir tereddüt yoktur. Devletler arasında akdedilen anlaşmanın sona ermesi, özel kişilere bu anlaşmalar ile tanınan hakların da sona ermesi anlamına gelecektir. Diğer bir ifadeyle özel kişiler, sahip oldukları hakları uluslararası hukuk kaideleri uyarınca ayakta duran uluslararası yatırım anlaşmalarına borçludurlar.

Uluslararası hukuk ile yatırım hukuku arasındaki bu sıkı ilişki yalnızca hakem mahkemesi uygulamaları analiz edilerek yeterince ortaya çıkarılamaz. Bu nedenle bu çalışmada öncelikle yatırım hakem mahkemelerinin devletin uluslararası sorumluluğu hukukuna ilişkin uygulamalarının incelenmesine geçilmeden önce yatırım hukukununun genel uluslararası hukuk içerisindeki yeri, uluslararası hukukun esasa uygulanacak hukuk olarak yatırım tahkimindeki rolü ve yatırım anlaşmaları karşısında uluslararası örf ve adet hukukunun ne ölçüde uygulama alanı bulacağı başta olmak üzere bazı teorik meseleler ele alınmıştır. Bu teorik meselelere bazı cevaplar verildikten sonra ise hakem mahkemelerinin uygulamasının detaylı bir analizine yer verilmiş ve savunduğumuz teorik yaklaşım ile ne ölçüde uyumlu olduğu irdelenmiştir. Devletin sorumluluğuna ilişkin kurallar örneğin hukuka aykırı eylemin devlete atfedilmesi veya hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir halin varlığı gibi durumlar bakımından doğrudan devletin yabancı yatırımcıya karşı sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Yine, bir özel şirket tarafından gerçekleştirilen eylem atfedilmeye ilişkin kurallar uyarınca ev sahibi devlete yüklenebilirse devletin o eylemden dolayı sorumluluğu doğarken, atfedilmenin koşullarının varlığı ispat edilemediği takdirde bu eylemlerden dolayı devletin sorumluluğunun doğması mümkün değildir. Uluslararası sorumluluk hukukunun bu denli önemli sonuçlar doğurması, konunun önemini açıklamaktadır. Hakem mahkemelerinin uygulama açısından uluslararası hukuk ile yatırım hukuku ilişkisinin kurulmasında doğru bir yaklaşım benimseyip benimsemediği verilen pek çok kararın sonucuna etki edebilecek niteliktedir.